Человек не может быть задержан более чем на 48 часов без судебного решения. Если задержанный несовершеннолетний, то его могут задержать максимум на 24 часа, а далее он должен предстать перед судом, чтобы рассмотреть вопрос, законно ли было его задержание, и если да, то избрать ему меру пресечения (домашний арест, содержание под стражей и так далее). Если судья решит, что человека задержали незаконно (с нарушением норм законодательства), то его следует немедленно освободить.

По Уголовно-процессуальному кодексу КР, задержанием считается момент фактического лишения свободы передвижения лица, в отношении которого имеется обоснованное подозрение в совершении им преступления и (или) проступка.

Такое решение является обоснованным, если:

1. человек застигнут при совершении преступления или проступка либо непосредственно после его совершения;
   
2. очевидцы, потерпевшие прямо укажут, что именно это лицо совершило преступление или проступок;
   
3. на подозреваемом, его одежде, при нем или в его жилище будут обнаружены явные следы преступления или проступка.
   

Скажем сразу, что при задержании всегда должен присутствовать адвокат. Так как невозможно привлечь в любое время личного защитника каждого лица, которого планируется задержать, то сотрудники правоохранительных органов заранее приглашают «государственных» бесплатных адвокатов, которые работают по программе «Гарантированная государством юридическая помощь» (ГГЮП). И каждый задержанный имеет право воспользоваться их услугами.

Сотрудники правоохранительных органов должны при задержании назвать причину этого и разъяснить задерживаемому его следующие права:

• не давать показаний против себя;
  
• иметь адвоката;
  
• воспользоваться гарантированной государством юридической помощью (ГГЮП).
  
  

Сразу после задержания подозреваемый подвергается личному обыску, о чем составляется протокол с указанием даты и точного времени (с фиксацией часа и минуты).

Сотрудники правоохранительных органов, производившие задержание, обязаны уведомить об этом родственников, супругу и адвоката задержанного, а также дать возможность известить близких самому задержанному.

Сразу после задержания подозреваемый подвергается личному обыску, о чем составляется протокол с указанием даты и точного времени (с фиксацией часа и минуты).

Сотрудники правоохранительных органов, производившие задержание, обязаны уведомить об этом родственников, супругу и адвоката задержанного, а также дать возможность известить близких самому задержанному.

Постановление подписывается следователем и самим задержанным (после ознакомления). Если в документе есть неточности, то он может указать это в самом тексте. Копия документа должна быть вручена задержанному и в течение 12 часов – прокурору. Последний, в свою очередь, должен проверить законность задержания, а при выявлении нарушения требований Уголовно-процессуального кодекса выносит постановление об освобождении задержанного.

До истечения 45 часов (в случае с несовершеннолетним – 21 часа) задержанный должен быть доставлен к следственному судье, который не позднее двух часов с момента поступления к нему материалов дела и не более 48 часов с момента фактического задержания рассматривает вопрос о том, насколько законно и обоснованно задержание.

Задержанный должен содержаться в изоляторе временного содержания (ИВС). При каждом доставлении в ИВС или по жалобе родных подозреваемого либо его самого он должен проходить медицинское освидетельствование, ответственность за проведение которого ложится на администрацию ИВС.

Подозреваемый может подвергаться по требованию сотрудника досмотру, личному обыску при задержании, врачебному осмотру, дактилоскопированию, фото- и видеосъемке, освидетельствованию и экспертизе.

Проверка проводится следственным судьей с участием прокурора, следователя, должностного лица органа дознания, подозреваемого, его защитника. В начале заседания судья объявляет, в отношении кого проверяется законность и обоснованность задержания, разъясняет присутствующим их права и обязанности. Затем прокурор обосновывает решение о задержании лица, затем выступают остальные участники процесса.

Судья выносит одно из двух постановлений:

• о законности и обоснованности задержания;
  
• о незаконности и необоснованности задержания.
  
  

Это постановление может быть обжаловано в апелляционном порядке.

Если судья признал задержание незаконным и необоснованным, то он выносит частное определение, где обращает внимание прокурора на факты нарушений, которые требуют принятия мер. Не позднее одного месяца судья должен быть проинформирован о результатах реагирования на его частное определение. В случае признания задержания незаконным и необоснованным, задержанное лицо также имеет право требовать возмещения ущерба.

История человечества изобилует множеством конфликтов, кровопролитных и не очень. На протяжении долгих веков люди с боем вырывали свои права и привилегии из рук своих государей. И одним из них является «Хабеас корпус» – понятие английского права. Английский парламент принял в 1679 году законодательный акт "Habeas Corpus Act", который и установил правила ареста и привлечения к суду обвиняемого в преступлении и предоставил суду право контролировать законность задержания и ареста граждан, а подданным Его Величества (короля Карла II) – требовать начала такой процедуры. Отныне любой задержанный или его представитель имел право подать прошение о выдаче ему постановления «Хабеас корпус» (Habeas Corpus Writ); таким образом, задержанный должен был быть доставлен в суд только вместе с доказательствами законности его задержания. Тем самым была установлена презумпция незаконности задержания, то есть оно изначально являлось незаконным, если в суде не будет доказано иное.

В современном международном праве этот принцип принял облик статьи 9 Всеобщей декларации прав человека, принятой резолюцией 217 А (III) Генеральной Ассамблеи ООН от 10 декабря 1948 года. А интернациональные нормы, в свою очередь, имеют прямое влияние на создание национальной законодательной базы. На международном уровне разрабатываются общие принципы, правила, которые внедряются государствами в свои собственные правовые системы. Не является исключением и Кыргызская Республика, которая стала участницей многочисленных договоров и конвенций.

Однако за последнее время Кыргызстан демонстрирует себя как страна, игнорирующая международный принцип «Pacta servanda sunt» («Договоры следует выполнять»), закрепленный в ст.26, принятой 23 мая 1969 года Венской конвенции о праве международных договоров, к которой Кыргызская Республика присоединилась в соответствии с Законом КР от 5 июля 1997 года N49, где «Каждый действующий договор обязателен для его участников, и должен ими добросовестно выполняться».

Так, в 2016 году Комитет ООН по правам человека принял по делу кыргызстанского правозащитника Азимджона Аскарова «Соображения», в которых изложил суть нарушения его прав, закреплённых Международным пактом о гражданских и политических правах, в том числе и право на свободу, нарушенное при произвольном аресте (задержании, заключении под стражу). Комитет решил, что Кыргызстан должен полностью восстановить права Аскарова; принять соответствующие меры, чтобы немедленно освободить его; отменить его осуждение, и при необходимости провести новое судебное разбирательство с соблюдением гарантий справедливого судебного разбирательства, что государством так и не было исполнено.

Основные нормы международного права, регулирующие арест, предварительное заключение и административное задержание, исходят из того, что все люди имеют право на уважение их свободы и соблюдение их безопасности. Это базовые права, и отсутствие их защиты ведёт к тому, что соблюдение других прав человека становится практически невозможным. По материалам международных контрольных органов, аресты и задержания без достаточных на то оснований, а также отсутствие у арестованных и задержанных каких-либо эффективных средств правовой защиты уже стали, увы, обыденным явлением. Произвольное и незаконное лишение свободы зачастую приводит и к другим нарушениям – таким как отказ в возможности связаться с адвокатом, членами семьи, а также является зловещим предвестником пыток и других жестоких видов обращения.

Запрет на произвольное лишение свободы закреплен во множестве национальных конституций и законов, которые в целом соответствуют международным стандартам и нормам, регулирующим эту сферу. Эта почти всеобщая ратификация положений международного договорного права, касающихся произвольного лишения свободы, а также практически повсеместное включение запрета в национальное законодательство отражают принятую почти во всем мире государственную практику, свидетельствующую об обычно правовом характере запрещения произвольного лишения свободы (подробнее см. здесь).

В свою очередь, только один международный договор – Европейская конвенция по правам человека – содержит четкий перечень законных оснований лишения свободы. Кыргызская Республика не присоединилась к этой конвенции, поэтому ее положения не являются для Кыргызстана обязательными, а национальные правовые нормы, регулирующие задержание, формулируются и формируются «суверенно», хотя и опираясь на международные принципы.

Из этого вытекает принцип законности (principle of legality), и согласно документам Комитета ООН по правам человека, «он нарушается в том случае, когда какое-либо лицо подвергается аресту или заключению под стражей на основаниях, прямо не предусмотренных внутренним законодательством».

Незаконным является и задержание, которое не регламентируется законодательной базой в силу её отсутствия. При этом в категорию пострадавших входят те, кому не было предъявлено обвинение, и дело не было передано в суд. Сюда же подпадают лица, которые удерживаются даже при наличии судебного акта об освобождении, а также люди, удерживаемые в тюрьме, когда срок заключения уже истек. И даже заключение тех, кто, по внутреннему, национальному законодательству, был арестован или содержится под стражей законно, тем не менее может считаться незаконным с точки зрения международных стандартов.

Европейский суд по правам человека, в свою очередь, также отметил, что непризнание государством факта задержания означает полное несоблюдение гарантий права людей не подвергаться произвольному задержанию представителями органов власти и грубейшим нарушением, так как именно власти несут ответственность за людей, находящихся у них под контролем. Это относится к тем категориям дел, когда некое лицо было взято под стражу, и больше никто и нигде его не видел. Таким образом, неподтвержденные аресты и задержания считаются незаконными, и такая их нелегитимность может выражаться даже в ненадлежаще оформленных протоколах.

Любое задержание, содержание под стражей должно быть основано только на положениях национального законодательства, которое, в свою очередь, – непременно соответствовать международным принципам (принцип законности).

Также Комитет ООН по правам человека в пункте 1 статьи 9 Международного пакта обозначил точку зрения, что выражение «произвольный арест» должно толковаться широко, включая элементы нецелесообразности, несправедливости, непредсказуемости и противозаконности. То есть задержание должно быть не просто «законным», но и разумным и необходимым. Разумным при всех обстоятельствах, например, с целью предотвратить побег, уничтожение доказательств или повторение преступления.

К тому же Комитет в своем замечании общего порядка № 8 (1982 год) о праве на свободу и личную неприкосновенность заключил, что пункт 1 статьи 9 Пакта применим ко «всем случаям лишения свободы», включая и связанные с иммиграционным контролем. Любое заключение или удержание лица, сопровождаемое ограничением его или ее свободы передвижения, даже на относительно короткий срок, может представлять собой фактическое лишение свободы.

В деле «Муконга против Камеруна» Комитет признал Камерун виновным в нарушении пункта 1 статьи 9 Международного пакта в отношении заявителя, который подвергся произвольному аресту и содержался под стражей несколько месяцев. Потому что в этом случае государство «попросту утверждало, что арест и содержание под стражей были полностью оправданы». Однако, как видно из этого дела, правительство должно не просто утверждать, а доказать, что такая мера (содержание под стражей) необходима для предотвращения побега, уничтожения доказательств или повторения преступления.

В другом деле государство держало пострадавшего 16 месяцев под стражей, пытаясь заставить его выдать местонахождение своего брата. Комитет признал государство виновным в нарушении статьи 9 Международного пакта, поскольку никаких других обвинений в совершении уголовных преступлений ему предъявлено не было.

Следует также отметить, что Африканская комиссия по правам человека и народов (созданная на базе Африканской хартии прав человека и народов) постановила, что «содержание людей под стражей в течение неопределенного срока можно истолковывать как произвольное, поскольку заключенным так и не сообщили о пределах возможного для них наказания».

В деле кыргызстанского правозащитника Азимджона Аскарова Комитет ООН установил нарушение права на свободу, закреплённого статьёй 9 Международного пакта, поскольку арест Аскарова был запротоколирован только спустя сутки после его фактического задержания и водворения под стражу, в ходе которого он подвергался пыткам.

Хотя рассмотрение уголовного дела правозащитника, обвинённого в Кыргызстане судами всех инстанций в организации массовых беспорядков и причастности к убийству сотрудника милиции, на протяжении всех судебных процессов сопровождалось серьёзными нестыковками и вопиющими противоречиями, Аскаров так пока и не дождался правосудия. Именно таким образом восторжествовал новоиспечённый «обратный принцип» – главенства законов Кыргызстана перед международным правом.